陈慧谈创业融资中需要注意的相关法律问题

时间:2018-08-04 创业融资 我要投稿

  访谈对象:金杜律师事务所合伙人陈慧律师

  访谈时间:20xx年10月26日

  访谈对象:陈慧,金杜律师事务所合伙人。 几十年的工作经验,专注于风险投资融资方面的法律顾问和咨询。

  金杜律师事务所是1993年成立的。 目前,总部在北京,在上海、深圳、广州、成都、重庆、天津、杭州、香港以及境外的日本、旧金山都有分所。 目前的规模,已拥有律师人数大概是900多人,包括专业代理人。 我们的业务范围也分了十几个部门,包括公司证券、风险融资,知识产权各个部门。 所以我们是一个具有专业分工的团队。

  主持人:今天我们的主题是:企业融资过程中的法律问题。 请问一下陈律师:企业在融资过程中,一般会遇到哪些法律问题。 以及律师在整个融资过程中的作用和主要的工作是怎样的?

  陈慧:好的。 我过去几十年的工作经验,专注在风险投资方面。 代表的,有公司,也有投资人。 就我这几十年的经验,我看到一些比较基本面的问题主要是公司的结构的问题。 因为现在的经济是全球性的经济。 所以每个公司,它的业务范围不仅仅只限于一个国家。 特别就国内的企业来讲,虽然它主要的营运中心在中国,但可能在境外其他国家也有一些Sale office、合资企业或者其他的地点,所以公司的结构是非常重要的。

  另外第二点,我看到的比较重要的是股权结构,股权结构代表了,投资人今天投了多少资金进来,他在公司占的比例,还有创始人占股的一个比例。 另外,还有一个期权的比例。

  接下来第三部分,我认为比较重要的是知识产权,因为现在投资人支持与投资的项目,不仅是看到的市场,也非常多的投资人专注在知识产权这一方面,知识产权的保护也都是大家非常专注的在中国市场的一个关注点,所以这也是一点。

  接下来的一点是,会计的透明度,会计的透明度取决于公司运作的程序。 在某些审证调查过程中,我也了解到,有一些案子没有办法进行下去,可能也就是,他的会计透明度的问题。

  接下来这部分就是人的问题。 因为人,也是帮助企业成长的非常主要的talent这一块,不仅是包括研发这一方面、还是creation、还是sales marketing。这几块比较容易产生一些法律的关注点。

  从我自己的角色来讲,我自己的工作不仅仅帮客人起草合同。 我比较喜欢的角色是在很早期的时候,跟可以跟客人参与起草他们成长的规划,特别是他们策略性的规划。 因为每一个公司发展的背景还有他所从事的业务范围都不一样。 那法律是一个很重要的启动点。 第二点的话,我觉得律师的角色是,看到法律问题,帮客人管理控制法律的风险。 第三点,我觉得是,特别是在作公司融资方面的律师,最重要的工作应该是帮投资人和公司之间完成融资。

  主持人:在融资过程中,有一个特别重要的文件是投资意向书。 请问陈律师,这个投资意向书是一种什么性质的文件?他是否具有法律效力?

  陈慧:投资意向书就是大家常常听到的“Term sheet”。 “Term sheet”可以有法律效力也可以没有法律效力。 如果你在term sheet文件中并没有标明他不是有法律效力的话,那它基本上是有法律效力的。 通常我看到的term sheet,99。9%都是没有法律效力的。 因为它只是一个谈判的起始点,投资人表现他有投资的意愿,然后把投资的金额、股权架构做个重点式的说明。

  因为真正如果要走下去的话,termsheet签完了之后,下面还有一个审证调查的部分。 审证调查玩了之后,正式签了约,后面的合同才是,我们讲有法律效力的合同。

  我觉得term sheet,第一部分最重要的是哪一家公司取得融资,当然就是我们接下来可能会谈到的控股公司选择地的问题。 到底是开曼岛呢,还是百慕达群岛或是香港,这是第一个主体的问题。

  那接下来第二个问题就是股权结构。 我原来是在加州工作,回到中国工作之后,我发现很多的term sheet,它没有很明白的把股权结构放在一个很是的位置。 股权结构基本上是把公司看作是一个百分之百的一个公司,在这个百分之百的范围之内,要考虑有百分之多少的股权,会在这次融资过程中发给投资人,有百分之多少的股权会留给创始团队,有百分之多少的股权会留作公司员工的期权,还有多少百分比的股权发给投资人作为期权。

  特别是我觉得期权的这一部分,大家看到有一些term sheet里面,公司和投资人谈了期权的分配。 但是并没有把期权放在股权结构的这个图表里面。 所以呢,我觉得就公司来讲,如果这一点没有注意到,可能就不会了解,期权对公司整个股权结构所造成的稀释是什么样的一个状况。 所以我觉得股权结构非常重要,而且股权结构是可以跟着每一轮的融资作调整的。

  接下来,我觉得比较重要的是反稀释条款,这个反稀释条款,在风险融资这个范围里面是我们常见到的一个条款。 特别是对投资人来讲,很重要。

  因为投资人必须要知道,我今天不管是投资了500万还是1000万美金,我在公司的股权占了多少,是什么样的情况会造成股权的稀释。 我想投资人最关心的一点就是说,如果是在Down round finance(音)的时候。

  比如说,他这一轮进来,他是5毛钱一股,取得的投资,如果过了两年之后,公司在进行投资的时候,比如说市场情况不好,那公司取得的融资只有1毛钱或2毛钱,那跟原来的头一轮的投资每股的投资不一样了,那这个时候对投资人来讲的话,他会需要一个我们讲是一个保护条款,这个保护条款通常情况下,一般的安排是上一轮的投资如果是5毛钱一股,在下一轮的投资,如果只有1毛钱一股的情况下,前一轮的投资人会要求投资金额按照下一轮的投资金额1毛钱重新入股作调整。 重新调整后,前一轮投资人的股权比例会增加。

  这个是常常看到的一个条款。 但是我觉得这种条款,从公司方面来讲不要太紧张,因为这都是一个协商的过程。 所以反稀释条款是一块。

  那另外的话,我觉得重要的是这个保护条款。 因为我们在做风险融资的时候。 投资人取得的股票都是优先股的股票。 优先股的股票就中国的《公司法》目前的规定,还没有办法完全的进行实施。

  为什么都是优先股的股票呢?比如说,今天这个投资人投了500万美金,他是占公司的25%,如果纯粹只是按照股权比例来投票的话,那这个投资人当然是没有控制权。 但投资人不这样想,投资人觉得是,我既然投了500万给这个团队作。 他需要有董事席,第一,我要有相当的董事席位,有一些重要的事情必须要我的同意,你们才能做,这些就是我们讲的保护条款。

  保护条款另外的一种说法,可以说他是否决权Veto Rights 或是 Class fault(音) 。比较常看的保护条款是:公司在跟别人合并或者是被并购,必须要我同意才能作。

  第二点,常看到的是资本费用的时候,你的话费超过5万美金或10万美金,这个资本的支出,必须要投资人的同意。

  另外我们还常看到的就是,高管人员的薪水如果有所改变的话,也需要投资人的同意。 这也是很正常的。

  这个保护条款少则七八条,多则二三十条也都有,所以我觉得这也是公司和投资人之间必须要进行沟通的。 这个沟通的过程,有些创业者会觉得,你这个绑我绑的太多了,但是从投资人的角度,我也只是在帮你。

  所以我自己本身的看法是,这要是合理的一个沟通,其实你也不需要把它看作是一个否决权,但是,有些沟通也需要考虑到会不会影响到公司正常的运作。 如果说你公司做任何一个小事情或者说雇佣一个经理都要和你的投资人去问的话,那会增加很多行政上的负担。 所以我说一方面可以从投资人关心的角度来讲,另一方面也从公司运作的一个成本上来做一个平衡。

  当然我想我需要在补充一下,董事席次的结构也很重要。 董事席次的话,不管是三席五席。 我们回到刚刚的例子,投资人他只占公司的25%,那可能三席里面,他只占一席,团队占了两席,在这种情况之下,双方可能会达成协议,第三席我们可不可能找一个独立的第三方来做董事席,这样的话,不会说谁占了董事席的主控权,所以这是一种方式。

  还有另外一种方式,如果说,这个投资人比较强势一点的话,他虽然在三席里面只占了一席,但是在作一些特定的决定的时候,必须需要有投资人所选举的董事的同意。 所以我们说这是另外一种保护条款的规定。 虽然是三席里面投资人只占一席,而且如果合同里面约定了这些事情一定要投资人的董事同意的话,那你必须要投资人的董事出席他的通过才能过。

  主持人:也就是说投资人他有投票否决权。

  陈慧:可以这样说

  主持人:企业问什么要选择在海外去注册公司?

  陈慧:非常好的问题。

  第一个,之所以会选择海外国家作为控股公司的注册地,是因为大部分的投资人还是希望用他自己所选择的法律作为准据法。

  这是一点,作为准据法的目的就是所有的融资协议都是由纽约法或是加州法作为他的准据法。 准据法的目的,就是,如果今天这个合同到了要做解释,做执行的时候,你以他所选择的准据法作为一个解释。 我觉得这一点的话,目前来讲,大部分的外国投资人对于选择中国法律作为准据法,他们还是有一点抗拒的。 当然我觉得这也是取决于双方的协商的能力,margining power。因为我也看过有些案子的中国的团队他可以跟投资人谈到说,我的准据法就是中国的法律。 所以这完全看双方的margining power,这是第一点。

  第二点,跟公司以后的退出的安排有很大的关系。 如果说今天是一个开曼岛的公司,一个控股公司的结构的话,开曼岛的公司可以直接在美国的证券公司上市,纽约或Nasdaq也可以直接在香港挂牌。 所以对公司以后的退出机制来说,它的选择就很多了。 所以我觉得这是第二点的考虑。

  主持人:那问一下Kalley,目前海外地我们有好几个注册地可供选择,那这几个注册地之间有什么区别?企业在选择的时候,哪种比较适合他们?

  陈慧:注册地的选择,就免税的国度来讲,现在比较popular的就是百慕达群岛以及开曼群岛。 美国的注册地的选择来讲,比较popular的就是德拉瓦州。

  现在我们也看到一个趋势,投资人和公司会考虑在香港成立控股公司。 不管你在任何一个国家成立控股公司,我觉得最主要考虑的因素就是退出机制。 如果你希望公司有一个上市的机会的话,你在哪一个国家成立控股公司,会给你这个上市机会更多。

  比如说,我们前面讲到的开曼岛,你可以在美国直接上市,也可以在香港上市,这个对以后承销站和你谈上市规划的时候,你就有好几张牌可以打了。 如果说,任何一个国家,情况好的话你就可以上市。 那当然也是现在一个很流行的模式就是说,我们看到的境内的不管是A+H,或者说以后我们会看到A+Nasdaq,或者更多,这都是有可能的。

  德拉瓦州是美国上市公司注册的一个州,美国所有的上市公司都在德拉瓦州注册。 为什么呢?因为德拉瓦州是一个比较Pro—management,它不是比较注重与小股东的保护,它在很多的法律规范上来讲,是比较重视一个整个公司的运作。 所以说在美国上市的公司都是在德拉瓦州登记的。

  也有的朋友会问到说,如果以后我要在美国上市的话,我是否就直接在德拉瓦州登记?可以的。 因为如果说你以后的上市目的就是在美国,那你可以在美国德拉瓦州登记。 但是在德拉瓦州登记并不代表说,你不需要在其它的国家登记,因为有个基本的概念,你这个公司不管是在旧金山有业务,还是在中国有业务,你必须在有业务的地区作一些必要的工商注册登记。

  主持人:那现在中国的股市这么火,A股和H股上升都很快,那么企业是否可以选择在A股或者说在香港股票市场上市,这种情况的话,他的这种注册地选择应该是什么样的?

  陈慧:这个问题就是现在比较热门的问题了。 如果说是A+H的话,现在有很多的公司都走过了这一条路。

  因为原则上,如果你公司的基本面好,有承销商愿意承销的话,在一个证券市场或者两个证券市场合并上市都是由可能的。 但是我相信,从风险投资商的角度来讲,他们不太可能会放弃境外上市的一个机会。 因为毕竟A股市场的这个盘,他的这个盘的size,毕竟还是没有美国的市场那么大。 所以我觉得在境外做相应的控股的结构,还有有它必要的考虑的。

  主持人:假设我这个企业在融资的过程中,其实谈判的过程,可能需要比较长的时间。 那么在这个谈判的过程中,企业就缺少了资金。 在这种情况下,该怎么办?

  陈慧:这种情况,我想就可以考虑过桥贷款。 过桥贷款的目的是,可以让企业在谈判的过程中有一个营运直经,继续他的业务。

  因为企业都需要钱嘛。 那么过桥贷款的操作,它有一个操作性的问题。 因为就中国境内来讲,大家都知道企业之间是不能做拆借的。 你一定要是一个符合银行法规定资质的人,才可以做公司之间的借款。

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  所以这又回到刚刚了,我们为什么要作境外的控股公司。 那如果在境外的控股公司,我们讲,做这个过桥贷款是很简单的。 没有太多的限制。

  但是现在我看到,对于以中国企业为基础的一些融资,如果要取得过桥贷款的话,投资方会比较考虑到这个抵押的问题。 抵押的话,你可以用什么做抵押?

  虽然现在中国的popular law已经开了很多口,各种不同的财产权都可以做为抵押。 但是作为这个中国公司来讲,面临到第一个问题,中国的企业不能对外担保。 所以,我们如果要做过桥贷款的话,他必须是要一个境外的机构。

  另外还有一个可以考虑的途径是,现在国内有很多的委托贷款公司。 因为大家都知道现在还有外汇的问题。 你即使是境外的一家控股公司取得了一笔过桥贷款,你这个钱怎么样用人民币的方式达到境内的企业,让企业来用,这也是需要一个过程。 所以现在,大家也会考虑到用一些委托贷款公司。 就是说境外的投资人,可以委托境内的委托贷款公司做一些专项的贷款。 这也是一个途径。

  刚刚讲到这个抵押的问题,如果今天我们撇开对外担保的这个问题来看的话,你有什么样的财产可以作为抵押。 当然大家现在看得比较重的就是IP。所以这又回到我们刚刚讲的,你这个企业知识产权有什么。 知识产权可以是任何的东西,不管是商标著作权还是专利,或者是你的treat secrete(音)或者在某种情况下,你的contract,你的应收帐款是不是也可以考虑做一个抵押贷款的,这些都是可以和投资人谈的。

  主持人:请问一下,企业获得了这个过桥贷款以后,这个在以后的使用上有什么限制吗?

  陈慧:使用上,投资人绝对会有限制。 过桥贷款金额的使用,以及取得融资的使用都是要取得投资人同意的。

  主持人:请问Kalley尽职调查主要包括哪些内容?就是律师在这个尽职调查中的作用和工作是什么?

  陈慧:我觉得尽职调查是投资人和公司互相了解的一个过程。 就像dating一样,你结婚之前必须要有一个交往的过程。

  尽职调查主要是分了一下几个部分。

  第一个是公司法律文件的尽职调查。

  第二部分是会计和财务报表的尽职调查。

  第三是,知识产权的尽职调查。

  第四,是人力资源的尽职调查。

  另外在很多的场合我们也看到,对于一些特别的,你的一些主要的客户、主要的合同,投资人也会进行相应程度的一些尽职调查。 投资人可能会要你带他去你的主要的客户厂商那,去了解一下你们业务的范围是怎么样?你的客户对你的Comment是怎样?

  律师的工作,我觉得是跟各个的不同方做协调,把尽职调查的工作做完。 我们律师主要的工作,当然是包括法律文件的尽职调查。 有的时候在IP方面,就知识产权以及人力资源方面。 律师参与的工作也是比较大的。

  尽职调查的准备,我觉得公司方必须要有一个比较清楚的picture,到底哪一部分是谁来负责?谁来作为一个主要的协商人?当然不同的投资机构可能会有不同的关注点。 如果今天的投资机构,它特别是对这个企业责任特别关心的话,我想大家要了解到,很多的prevate equity(音),他们有它们的company policy,就他们在成立这fund的时候,他们的章程里面就讲了,投资的公司一定要符合1。2。3。4。5的这个标准。

  主持人:请问一下Kalley,创业者在和投资方谈判过程中,也就是关于融资文件的时候,他其中最重要的东西是什么?

  陈慧:融资文件里面,有一个主协议。 主协议就是股票买卖合同,跟着主协议走的有一些附带的协议,包括投资人权益的合同,我们叫做investor rights agreement,再来是co—sale和right goes future agreement(音) 优先承诺权的合同。

  那第三的附件我们通常看到的是投票权的合同voting agreement。

  接下来可能会有投资人期权的合同,如果投资人要求一些期权的话会有的合同。

  可能还会有跟着个案件相关的的一些附带合同。

  所以最重要的就是这个主协议,股票买卖合同。 我们刚刚讲到,和尽职调查最有关系的是公司的承诺保障,也就是在主协议里最重要的一块。 这个合同我们可以稍微讲一下。

  主协议的股票买卖合同,第一块最重要的是Party是谁,签约的方式谁?签约方肯定是今天要拿融资的公司,和要发行股票的公司。

  这个公司如果你选择在开曼岛的话,那就是开曼岛公司。 同时还会包括境内的独资企业。 如果开曼岛公司会在境内设一个WOFE的话,可能也会包括其他的一些关系企业,另外还有可能的话,会说创业者本人。 这是个很奇怪的现象,我们在美国加洲做融资的时候,很少看到把创业者作为一个合同的方式,要签合同,做一些保证和陈述。 但是现在在做和中国有关的风险融资,founder都会要求作为一个合同方需要签约,要做一些相应的保证和陈述。 这是很特别的。 因为从投资人的角度来讲的话,他们觉得在中国做的融资,风险比较高一点。 所以他们需要Founder,也就是主要的创始人,也要承担一些风险跟保证。 这个是合同方的部分。

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  第二部分,合同里面会讲公司拿多少钱的融资,会发行什么样的股票。 还有一个很重要的,会把公司的cape table(音),也就是我们刚讲到的股权的结构。

  接下来最重要的就是公司的承诺与保证。 承诺与保证就是包括,每一家公司都是合法成立,拥有有效程序的。 还有包括一些投资人要求的条款,比如说知识产权,合同会要求公司和各方保证知识产权是没有侵害到任何第三方的。 如果说,你有收到律师信,人家说你可能侵害到我,可能拿到律师信,那怎么办?这种情况就是要放在揭露条款里面。 因为这一大块,公司的承诺和保证会影响到以后合同方的责任。 所以揭露条款是非常重要的。 我觉得就公司的律师来讲的话,这一部分也是要公司和投资人作花很多时间做沟通的。

  另外的话有员工的拼股问题,包括我们讲的五险一金,合同里面一定会讲中国的公司有按照中国的法律作该做的一些扣缴的义务,或者是公积金或者是保险。 如果说在任何时间,你有一些没有达到的法律规定的范围,这也要放在揭露条款里面。 投资人可能会要求你做一些相应的措施。 你没缴的是否该补缴,什么时候补缴。 因为一个在市场是比较有重量级的投资人,他一旦投了你这个公司,它会要做揭露,媒体就会做报道。 如果一报道,发现这个公司,这个没做,那个没做的话,对这个投资方也是一个不好的影响。

  另外一方面还需要做的保证是,有没有诉讼责任。 就是现在这个合同方的人和一方有没有被别人告,有没有被政府机关出一些法律条款。 任何可能造成有法律责任的事情,他都要你做一个揭露。 这也是我们将的关于法律分担的一个需要注意的问题。

  还有一块是跟财务有关的。 因为在融资的过程中,投资人一定会要求企业提供财务报表,会要求你保证,提供的财务报表时正确有效的,或者更多的投资人要求,你请一个四大的会计师,在他还没有进场之前就先作一个审计,或是做个review。这也是有可能的。

  Voting agreement 是规范投资人投票的一个权益。 因为我们刚刚讲到投资人,如果是投资500万只占25%的话,他在对公司的主控权肯定没有办法按照他的股权比例来规范。 投资人的合同里面,我们看到的最主要的条款,投资人会跟公司,会跟团队约定各方名下的股票会按照什么样的约定来选举董事会。 比如我们刚才讲的三席董事,投资人占一席,另外一席是团队的,另外第三席是一个独立的投资人。 合同里会写清楚大家一定要按照这样的约定来投票。

  主持人:刚才谈到融资文件的问题,在这个融资文件的谈判过程中,创业者和投资方主要的意见分歧点是在哪方面?

  陈慧:分歧点是因案而异。 因为每个案子投资人关注的角度都不太一样。 比如说今天这个投资人特别关注知识产权的话,那很可能在签约之前,他会要求公司把公司的专利,拿给一个知识产权的律师去看一下你的知识产权,有没有侵犯到任何第三人的知识产权。

  特别是有的时候这个Market的competition已经很明显了。 投资人会点明,这一部分公司的知识产权,我会希望你找一个律师,去确定一下有没有侵犯到这一家公司的知识产权。

  所以我觉得,公司方和投资方在前面dating的时候,不管是term sheet还是Due diligence一定要随时能够预期对方的一些要求。 把双方本身最关键的terms先拿出来看。 这样就可以避免一些在最后一个阶段出现一个surprise。

  主持人:在正式签署这些融资文件的时候,有什么需要注意的一些问题?

  陈慧:签署文件,就是要看签约方有几方。 你在签约的前一个礼拜,投资方和公司都要先了解到负责签约的代表人到底在哪里。 如果说你这个合同有七、八个人要签字的话,而七、八个人都在不同的国家,你要在同一天我所有的签字页都找来,这也是不容易的,所以说这是一个提前准备的一个工作。

  第二方面,我觉得公司方需要考虑的是。 签了约之后,钱什么时候到位。 因为从签了约之后,到最后的Closing可能还会有一个时间。 我们一般的情况有两种。 一种情况是,签约的同时就是交割closing的同时。

  另外一个是签约之后,还有一些后续的工作,投资人需要你做,做完了之后,我们才作最后的交割和closing。Closing就意味着正式交割之后,投资人的钱,才会通过wild transfer(音)方式存到公司的帐户里。 所以时间的安排,也要先作一些初步的了解。 因为不同的投资人,他们内部的程序,签约的程序或者汇款的程序可能都不一样。 从公司来讲,最重要的就是,签了约之后,我要多久可以拿到钱。

  主持人:对!这也是一个比较关注的问题。 那么刚才Kalley还讲到了期权的问题。 其实在融资的过程中。 一般的投资人可能会需要企业去做一个期权的计划。 在做着个期权的计划,对企业有什么好处?

  陈慧:期权计划最主要的目的,就是帮公司吸引并留住主要的骨干人员,特别是技术的人员。 因为期权它的目的只是把一个股票的一个认购权给一些特定的员工。 当然公司也会要求这些特定的员工也必须要在公司工作了多少年之后,才能够有一个期权的行使权。 这个是一个比较美式的做法。

  欧洲的制度下比较没有期权的规定。 中国的很多法律,包括《公司法》一开始也是参照一些大陆法系的国家,像德国的国家。 像在德国的话,根本是不可能有期权的。 因为它们认为,股权就是给股东—投资的人,不可能分给员工的。 现在因为整个经济环境的变化,如果你要把握住一些重要的骨干人员,那公司是必须要考虑把一些股权通过期权的方式来offer给员工。

  期权计划是一个法律文件,是包括法律和税务方面的一个法律文件。 重要的,是期权计划所保留的股份是多少股,占公司的股权比例有多少,股权的比例会根据公司的融资作一些相应的调整或者是更改。

  通常期权计划保留的股份在term sheet和协议里面也会提到和确认的。 下面一个就是说,谁有权利拿期权,拿期权的肯定是公司的员工和重要的一些consultant。

  在美国的税务法下,也有一些特别的规定。 如果说是美国的期权或者是要在美国上市的话,期权计划一定要配合美国的一些税务规定。 原则上是只有员工和consultant—顾问才可以拿。 其他人士没有办法拿期权的。

  第三点就是行使期权的时间表。 我们举个例子来讲,比如今天公司雇了你,小方你人很好,我们公司要雇用你,在公司雇用你的时候,公司就给你10万股的期权,但是我们对你的要求是,你必须要在公司做满四年。 做满四年就意味着,公司给你这十万股的期权,按照他的schedule每个阶段,你可以购买多少股。

  现在比较流行的方式是,如果是四年的行权期,你要做满第一年,你才能购买25%的期权。 从第二年开始,可以按照每一季度或者每一个月你可以行使一个相应的股票购买权。 但如果是在第一年,你做不了了,你离开了,你就一股都拿不到。 因为当时期权计划讲的是,你必须要做满一年你才可以拿到25%。如果你做到第二年底你离开的话,你就可以行使50%。所以这个行权期完全和你的工作时间很密切的绑在一起的。 所以这是一种最能留住核心团队的一种方式。 如果公司以后上市或者合并收购的话。 员工可以通过股权计划享受到股权投资的一个Payoff一个回报。

  接下来要谈的是,行权价格,通过期权计划取得的股票,一定要有一个付款的。 在国内我们也常常听到干股,这个股票就是送了。 在corporation structure(音)里面还是有一个价格。 毕竟公司不管是在什么情况下把股票给了你,一定要有一个相对的对家的,要么是用钱来买。 这个价格,我们可以按照期权计划来定。 这个期权的价格,不是哪个董事或是CEO可以拍脑袋就定的。 因为以前我也看到有些公司找到templeant 写了一些期权计划,很特别,它的期权价格可能每个时间都有不同的价格。

  期权计划的行权价格必须要按照公司最近一次的融资价格以及公司财务方面的performance来定。 换句话说,如果这个公司还没有赚钱的话,董事会可以根据,上一轮融资的每一股的价格作为一个参考,比如说10%作为一个行权价格。 如果上一轮的融资是5毛钱的话,董事会可以考虑行权价格可以是1/10,0。01。

  行权价格会根据公司的financial performance做更正。 如果今天公司开始赚钱了,财务报表上,开始positive了,那个时候的行权价格应该是按照财务报表上的Net words(音)除以你已发行的股数的出来的一个价格。 这个价格不能随便定,是因为期权价格的行使期权时间,以及期权价格都是财务报表上很重要的一部分。 如果这一关,你没有按照正规的方法做,后面审计就过不了。 不但审计过不了还可能会导致,你前面给员工的期权都是无效的。

  你可以想象,我开始和你说给你10万股,你也辛辛苦苦作了三年,三年之后,你发现不能行权了。 发现以前公司给你的期权完全是无效的,你一定会非常upset。所以说公司在对员工承诺的时候,不管是现金的鼓励还是股权的鼓励。 一定要想清楚、写清楚。 今天我给员工的鼓励,我要求你做什么。

  主持人:目前的一些法律,例如75文和106号文,对于国内企业的融资和并购有什么样的影响?

  陈慧:75号文规定的是,企业的法人或者个人,如果去国外成立特殊目的公司,进行融资,需要做的一个申请报备的程序。 它适用的对象,包括境内的法人和境内注册的公司。

  境内的自然人是包括持有中华人民共和国护照和居留证的人,还有在国内习惯性居住的人,像我,我已经长期居住在北京了。 我们都要按照75号文,做一些必要的报备登记的程序。 这个程序现在已经实施的很成熟了。 所以我觉得去国外成立特殊目的公司做融资的话,它不是一个障碍,它只是一个程序需要要走。

  但是我们现在比较关注的是106号文,106号文是跟着75号文,出来的相应的一个外管局的规定。 目前我们也在观察106号文,实施的时间和实施范围。 因为106号文它的规定是,境内的企业如果在境外融资,必须要有三年以上的业绩,要有相当的一个经营的规模。 但是经营的规模到底是什么,106号文里面并没有明确的一个说明。 所以对于境内的中小企业,如果要到境外进行融资,走75号文和106号文的程序的话,我们还没有一个清楚的模式。 不知道外管局是怎么看这个事情,所以这个事情我们要继续的关注。

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  主持人:那么请问Kalley,外资要并购企业的规定,对于目前的企业融资会有怎样的影响?

  陈慧:商务部汇同6个部门在去年9月8号的时候颁布了10号文的规定。 这个规定基本上是规范了外资在并购境内企业的时候所要走的商务部的一个审批的程序。 它的并购方式也包括股权并购或者是现金并购。 这个规定直接影响到了我们在境外融资的一些结构。

  因为我们刚刚讲到了,过去几年以来,我们一直使用境外的控股公司做融资。 境外的控股公司在到境内成立WOFE,或是收购其他的企业。 在这种模式之下,他就是属于10号文,规范的外资并购境内企业的规定,所以必须要走商务部审批的程序。 要走商务部审批的程序,就我们所知道的,有很多的案子在商务部等着审批,但我们现在还不知道有哪个案子是已经拿到商务部批文的。 就我们内部的了解,现在商务部和外管局,还有其他的单位也在不断的做协调。

  因为这个10号文,他的特别性是由商务部主导,跟外管局和其他的单位颁布的一个关于外资并购的一个规定。 背景资料我想大家也都了解,是因为徐工被凯雷收购了,在做这个收购案的时候。 *** 就在说,他们没有一个机会可以去看这个案子,这个案子应该要怎么做,以保护国家经济。 所以我们在10号文里看到一个很重要的规定就是,并购如果牵扯到国家的重点行业或者是影响到国家经济,或者是老字号的话,这个商务部是肯定要批的。 其实这个规定和国家的其他规定比较起来,也是一样的。 任何一个发展型的国家,不管是美国、加拿大队与一些大规模的并购的规定,都有一些特别审批的要求。 我们现在也是在等待商务部是不是有一些细则性的工作出来。 可以让我们知道下一步要怎样走。

  但是我们也了解很多的案子,如果这个公司在去年9月8号以前,结构已经搭好,他按照以前的结构做融资就不会有太大的问题。 但是如果这个公司是9月8号以后才成立的,如果还要参照以前境外融资的方式去做,就会直接碰到了10号文审批的问题。 所以现在也有非常多的投资人,在考虑其他的一些变通的做法。

  现在一个可以被大家考虑变通的做法是,在境内成立一个合资公司。 但是在境内成立合资公司,意味着外国的投资人,必须要放弃选择外国的法律作为准据法。 因为如果是境内的合资公司,必须要适用中国的关于合资企业的法律。 这对于外国投资人来说,也是一个很大的compromise。第二点,这也是长久以来外国投资人习惯性已经有的投资条款、保护条款。 这些条款在中国的公司法下,他的可实施性程度是多少?所以我想,这些也是投资人最近半年在考虑的方向。

  主持人:企业退出的选择,选择上市还是并购,是在国内上市还是国内并购,可能有几种方式,那么企业在退出的时候,有什么样需要注意的问题?

  陈慧:上市和并购是两种完全不同的退出机制。 严格来讲,走上市这条路是比较辛苦的,包括,一个是Legal complying还有了legal negotiation,还有着个等待的时间。

  相对来讲,并购是一个,就期待时间来讲,是一个你能够控制的时间。 当然最后,不管是投资人,还是团队,他拿到的payoff也比较不一样。

  现在讲一下上市,第一是取决于,公司要在哪一个国家上市,应该在上市的前一年或者两年开始做准备。 因为不同的国家对上市要求和标准不一样,包括一些会计准则和一个法律上的complain。。

  主持人:我问一下,是不是在你注册的时候,就已经决定了你要上市的地点。

  陈慧:是!很好的问题!我觉得在公司注册的时候,就应该先想清楚,公司上市地点的可能在哪里。

  如果这个公司希望能在美国上市,也能在香港上市,那现在比较好的选择一定是在开曼岛注册的一个选择。

  如果是BVI的话,我就不建议了,因为BVI就是英属维京群岛,成立这个公司只是去拥有一个控股权那就没有什么关系,但是就上市来讲,BVI就不是一个很好的选择。 当然我也知道,很多公司在开始的时候,因为预算的问题BVI最便宜,你成立一个公司,可能只有1000多块美金。 但是你必须要考虑到你在上市之前,如果你要把在BVI的注册地转到开曼岛或是其他国家的话,这个金钱上的成本以及时间上的成本是非常巨大的。 所以我建议,在公司成立的时候就考虑这个问题。

  主持人:那么根据目前的情况来讲,投资人在选择境内投资的话,他有一个什么样的选择?

  陈慧:前面我们讲到,10号文的规定,还有现在商务部审批的不确定性,对于投资人在境内投资造成了非常大的困扰。 但是很多的基金,还是要找合适的项目进行投资。 所以现在我们听到最多的讨论,就是人民币的基金。

  人民币基金的操作,投资人可以以外商投资的方式成立一个有限责任公司,直接做人民币基金的投资。 但很遗憾的是,刚出台的《合伙法》,目前并没有开放给外商投资企业来用。 所以,外商投资人,没有办法来用合伙的方式来成立人民币基金。

  但是我们现在初步的考虑是,大家应该边走边看,如果人民币基金是现在比较可行的一个做法,境外投资人可以考虑以现有的有限责任公司的方式来筹集人民币基金,做境内投资,然后看以后现有法规的修改程序。

  这个合伙制也是刚开始实施,合伙制最好的地方是,它可以避免双重课税,所得到的收入是直接由合伙儿人层次来报,而合伙人并没有一个公司税。 这是一个最大的方便。 如果是用有限责任公司来筹资人民币基金,马上面临到的就是如果Payoff的话,企业就要交企业所得税,企业在分配鼓励给投资人的时候,又要有另外一套的税要交。

  但是我们现在的想法是说,如果企业愿意考虑的话,因为你必须要有一个vehicle—entity,你可以考虑用一个有限责任公司的方式,成立一个人民币的基金。 然后再看法律的规定,有没有办法把有限责任公司名下的公司投资的portfolio转给合伙企业。

  打比方,如果明年或者以后,合伙企业开放给外方的话,那这个转换程序应该是可以操作的,只要中国的法律许可的范围内。 总的来讲,投资人可以按照现定的法律考虑一个最适合他们的方式进行他们的投资。 随时准备做一些适当的修改和更正。

  主持人:感谢Kalley今天精彩的讲解,最后请Kalley一句话对今天的话题作个总结。

  陈慧:我觉得现在环境,对所有的创业家是一个非常好的创业的时机。 因为整个世界的投资基金有相当大的一部分在中国和印度寻求投资项目。 但是投资基金的取得,怎么取得、怎么使用,这些都是要多花时间去了解的。 我觉得创业邦是一个蛮好的平台。 如果大家多参加创业邦的活动,我们多做一些沟通,多做一些功课,大家就会熟悉这个创业的过程。 希望大家都会有一个非常快乐的创业经历。 谢谢!

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